Si le Règlement Bruxelles I refondu, tel qu’il a finalement été adopté le 12 décembre 2012,1 s’avère infiniment moins révolutionnaire que la proposition initialement formulée par la Commission européenne dans sa communication du 14 décembre 2010,2 le nouvel instrument comporte tout de même son lot de nouveautés. Les dispositions du règlement relatives aux clauses attributives de juridiction en constituent une excellente illustration, puisqu’elles ont été notablement amendées à l’occasion de la refonte, dans le but de renforcer l’efficacité de ces clauses et d’en clarifier le régime. L’innovation la plus spectaculaire réside sans doute la priorité dorénavant attribuée à la juridiction désignée pour statuer sur la validité de la clause en cas de conflit de procédures, qui met fin à la très controversée jurisprudence Gasser.3 Dans la perspective du thème de la présente table ronde, l’innovation la plus intéressante figure toutefois à l’article 25 § 1 du Règlement Bruxelles I bis, qui traite désormais explicitement du droit applicable à la validité des clauses attributives de juridiction.4 La disposition énonce en effet que : « Si les parties, sans considération de leur domicile, sont convenues d’une juridiction ou de juridictions d’un État membre pour connaître des différends nés ou à naître à l’occasion d’un rapport de droit déterminé, ces juridictions sont compétentes, sauf si la validité de la convention attributive de juridiction est entachée de nullité quant au fond selon le droit de cet État membre » (nous soulignons).

En dépit de la formulation pour le moins maladroite du texte,5 il y a là un indéniable progrès, ne serait-ce que parce que la disposition lève les incertitudes qui entouraient auparavant la question de la validité au fond des clauses attributives dans le cadre des articles 17 de la Convention de Bruxelles et 23 du Règlement Bruxelles I. La solution retenue pour lever ces incertitudes n’est certes pas à l’abri de toutes discussions. On le verra, la clarté de l’article 25 § 1 peut ainsi sembler insuffisante, dans la mesure où la teneur exacte de la désignation qu’il opère ne ressort pas de manière parfaitement explicite des termes de ce texte. Surtout, la complexité de la solution retenue peut paraître excessive, d’autant qu’elle était assez largement évitable. Cela dit, quoique formulée dans des termes perfectibles, la solution retenue par l’article 25 § 1 s’agissant de la désignation du droit applicable à la validité au fond des clauses attributives de juridiction paraît globalement convaincante. Une fois mise en lumière, la logique qui anime la disposition fournit en outre un contrepoint intéressant aux solutions retenues en droit de l’arbitrage international en matière de droit applicable à la validité des conventions d’arbitrage.

Pour saisir pleinement les multiples apports de l’article 25 § 1 du Règlement Bruxelles I bis, il convient donc d’abord d’en apprécier la valeur intrinsèque (I), en s’interrogeant sur l’opportunité des solutions qu’il retient sur la question du droit applicable à la validité au fond des clauses attributives de juridiction, avant d’en apprécier la valeur extrinsèque (II), autrement dit l’aptitude de ces solutions à fournir un modèle pour la détermination du droit applicable à la validité des conventions d’arbitrage.

1. LA VALEUR INTRINSÈQUE DE LA SOLUTION RETENUE PAR L'ARTICLE § 1

Compte tenu du caractère peu explicite de la règle de conflit énoncée à l’article 25 § 1 du Règlement Bruxelles I bis et de sa relative complexité, il est nécessaire de clarifier la teneur de la solution ainsi retenue (A) afin d’être en mesure d’en apprécier la pertinence (B).

A. La teneur de la solution retenue par l'article 25 § 1

Pour comprendre le sens de la précision donnée à l’article 25 § 1 du Règlement Bruxelles I refondu quant au droit applicable à la validité au fond des clauses attributives de juridiction, il faut revenir aux textes antérieurs, c’est-à-dire aux articles 17 de la Convention de Bruxelles et 23 du Règlement Bruxelles I. C’est en effet pour remédier aux incertitudes générées par ces textes (1) que le législateur de l’Union a choisi de donner des précisions, dans l’article 25 § 1 du règlement refondu, quant au droit applicable à la validité au fond des clauses attributives de juridiction (2).

1. Les incertitudes levées par l’article 25 § 1

Ni l’article 17 de la Convention de Bruxelles, ni l’article 23 du Règlement Bruxelles I ne se prononce clairement sur la question de la loi applicable à la validité au fond des clauses attributives de juridiction. L’un et l’autre de ces textes se contentent pour l’essentiel de réglementer deux types de conditions de régularité des clauses attributives de juridiction. Leur validité en la forme, en premier lieu, est subordonnée à l’exigence d’une convention écrite ou d’une convention verbale confirmée par écrit, sous réserve des formes établies par habitude entre des parties en rapports d’affaires courants et des formes admises par les usages du commerce international connus dans la branche professionnelle des parties. La licéité des clauses attributives de juridiction, en second lieu, est subordonnée au respect des compétences exclusives de l’article 16 de la Convention de Bruxelles ou 22 du Règlement Bruxelles I, ainsi qu’au respect des compétences impératives protectrices des parties faibles. Sur ces deux questions, validité formelle et licéité des clauses attributives de juridiction, les textes européens édictent donc des règles matérielles communes à l’ensemble des Etats membres, excluant tout recours à la méthode conflictuelle. Les conditions de validité au fond des clauses attributives de juridiction, en revanche, ne sont pas évoquées, si ce n’est à travers l’exigence que la clause porte sur des différends nés ou à naître « à l’occasion d’un rapport de droit déterminé ». Rien n’est dit en revanche d’une éventuelle nullité de la clause pour incapacité, vice du consentement ou défaut de rencontre de l’offre et de l’acceptation, par exemple.

Ce silence était source d’une double incertitude. Avant même de s’interroger sur la loi applicable à la validité au fond des clauses attributives de juridiction, on pouvait en effet se demander si le silence des articles 17 de la Convention et 23 du Règlement sur la validité au fond de la clause signifiait que les conditions de régularité expressément posées par ces textes étaient limitatives et exclusives de toute exigence supplémentaire. A supposer que la réponse à cette première question fût négative, et que l’on permît aux juridictions des Etats membres d’annuler une clause attributive de juridiction pour une irrégularité de fond non explicitement prévue par le texte, on pouvait alors se demander dans un second temps où puiser le régime de cette irrégularité de fond. Et les solutions envisageables en la matière étaient fort variées : droit du juge élu, droit du for, loi d’autonomie, etc.6

Bien que la Cour de justice de l’Union européenne n’ait jamais eu l’occasion de se prononcer explicitement sur la question, elle avait laissé entendre dans certains arrêts que les conditions de régularité des clauses attributives de juridiction énoncées par la convention ou le règlement étaient exhaustives.7 A l’appui de cette solution, on pouvait faire valoir que les conditions de forme relativement restrictives prévues par l’article 17 de la Convention / 23 du Règlement Bruxelles I étant destinées à garantir l’existence et l’intégrité du consentement des parties à la clause,8 il eût été superflu d’admettre des conditions de validité au fond supplémentaires. L’affirmation du caractère exhaustif des conditions de régularité prévues à l’article 17 de la Convention / 23 du Règlement Bruxelles I pouvait néanmoins sembler excessive. Car, même si l’hypothèse semble rare en pratique, on peut parfaitement imaginer des situations dans lesquelles il serait injuste de refuser d’annuler une clause attributive de juridiction pour une nullité de fond non prévue par la convention ou le règlement. Il en est ainsi des situations où, en dépit du principe d’autonomie de la clause attributive de juridiction, la nullité du contrat lui-même paraît devoir s’étendre à la clause, parce qu’elle l’affecte de la même manière. Tel peut être le cas, par exemple, si le contrat a été conclu sous l’empire de la violence, vice du consentement. Et de même, on peut imaginer des nullités de fond affectant exclusivement la clause. En témoigne l’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 26 septembre 2012,9 qui annule pour potestativité la clause attributive de juridiction asymétrique insérée dans une convention de compte bancaire et obligeant le seul titulaire du compte à agir devant le juge luxembourgeois en cas de litige, tout en réservant à la banque la possibilité d’agir devant n’importe quelle juridiction compétente. Si, en l’espèce, on pouvait douter du caractère potestatif de la clause litigieuse,10 le principe même de l’annulation d’une clause attributive de juridiction affectée d’une condition potestative semble parfaitement admissible,11 alors même qu’il s’agit d’un motif de nullité au fond non prévu par l’article 23 du Règlement Bruxelles I. L’affaire illustre d’ailleurs également la tendance inconsciente que les juridictions des Etats membres pouvaient avoir à soumettre la validité au fond des clauses attributives de juridiction à la loi du for dans le silence de l’article 23 sur cette question.12 Il y avait là un autre inconvénient grave de ce silence, qui faisait planer une incertitude sur l’identification de la loi applicable à la validité au fond des clauses attributives de juridiction, incertitude particulièrement regrettable en termes de sécurité juridique.

En affirmant désormais que si les parties sont convenues de donner compétence aux juridictions d’un Etat membre pour connaître de leur différend « ces juridictions sont compétentes, sauf si la validité de la convention attributive de juridiction est entachée de nullité quant au fond selon le droit de cet État membre », l’article 25 § 1 du Règlement Bruxelles I bis présente donc un double apport. Il confirme d’abord qu’une clause attributive de juridiction peut être écartée pour défaillance d’une condition de validité au fond de la clause non explicitement prévue par le règlement. Il se prononce ensuite sur la loi étatique à consulter pour apprécier la validité au fond de la clause. La portée de la référence opérée par l’article 25 § 1 au droit de l’Etat membre dont les juridictions sont désignées dans la clause appelle néanmoins des précisions, car le texte n’est pas limpide sur cette question.

2 Le droit désigné par l’article 25 § 1

A la lecture du seul article 25 § 1 du Règlement Bruxelles I bis, on est porté à penser que le droit désormais applicable à la validité au fond des clauses attributives de juridiction est le droit matériel — des contrats en général, et le cas échéant des clauses d’élection de for en particulier — de l’Etat du juge élu. La solution ainsi retenue n’apparaîtrait pas illogique. Elle fait partie de celles qui ont été envisagées en doctrine, bien que d’autres solutions aient pu être proposées,13 et semble compatible avec les exigences du principe de proximité, dans la mesure où il est aisément plaidable que l’ordre juridique ayant les liens les plus étroits avec une clause attributive de juridiction est celui dont les juridictions sont désignées dans la clause.

Et pourtant, ce ne sont pas nécessairement les règles substantielles de la loi de l’Etat membre élu qui régiront la validité au fond de la clause aux termes de l’article 25 § 1 du règlement refondu, mais celles de la loi désignée comme applicable à la validité au fond de la clause par le droit international privé de l’Etat membre du juge élu.14 Le considérant 20 du règlement refondu le précise dans les termes suivants : « Lorsque la question se pose de savoir si un accord d’élection de for en faveur d’une ou des juridictions d’un État membre est entaché de nullité quant à sa validité au fond, cette question devrait être tranchée conformément au droit de l’État membre de la ou des juridictions désignées dans l’accord, y compris conformément aux règles de conflit de lois de cet État membre ». L’article 25 § 1 énonce donc une règle de conflit de systèmes, davantage qu’une règle de conflit de lois, commandant de soumettre la validité au fond d’une clause attributive de juridiction à la loi désignée par les règles de droit international privé de l’Etat dont le juge est désigné dans la clause.

On peut regretter que ces précisions relatives au sens de l’article 25 du Règlement Bruxelles I bis n’aient pas été données dans le corps de l’article, où elles auraient pu faire l’objet d’un alinéa autonome, car en l’état la formule sème la confusion dans l’esprit des lecteurs. En témoignent les interprétations divergentes auxquelles l’article 25 § 1 a donné lieu chez les commentateurs français du règlement refondu,15 certains allant même jusqu’à affirmer que le considérant 20 est une erreur de plume et que l’article 25 § 1 donne compétence aux seules règles matérielles de l’Etat membre dont le juge est désigné.16 Aussi bien paraît-il probable que la Cour de justice sera rapidement saisie d’une question préjudicielle à ce propos lorsque le règlement sera entré en vigueur.

Il est pourtant peu vraisemblable que la référence au droit désigné par les règles de conflit du juge élu opérée par le règlement refondu soit une erreur de rédaction, car la solution est directement inspirée de celle retenue par la Convention de La Haye du 30 juin 2005 sur les accords d’élection de for.17 L’article 5 § 1 de cette convention énonce en effet que le juge d’un Etat contractant désigné dans l’accord est compétent « sauf si celui-ci est nul selon le droit de cet Etat ». La même solution est retenue par l’article 6, a), de la Convention, qui oblige le juge saisi en violation de l’accord d’élection de for à se dessaisir en faveur du juge désigné sauf si « l’accord est nul en vertu du droit de l’Etat du tribunal élu », et par son article 9, a), qui autorise le juge d’un Etat requis à refuser de donner effet à la décision rendue par le juge élu si « l’accord était nul en vertu du droit de l’Etat du tribunal élu ». Ainsi que le précise le rapport explicatif de la Convention, la désignation ainsi opérée ne vise pas seulement le droit matériel de l’Etat du juge élu, mais aussi ses règles de droit international privé.18 La règle de conflit édictée par le nouvel article l’article 25 § 1 du Règlement Bruxelles I bis, lu à la lumière de son considérant 20, marque ainsi un effort louable du législateur européen d’aligner les solutions retenues par le règlement et par la Convention de La Haye, dans l’optique d’une prochaine entrée en vigueur de cette dernière en Europe.19

En pratique, si l’action en justice est intentée devant le juge d’un Etat membre désigné dans une clause attributive de juridiction et que le défendeur à une telle action conteste la compétence de ce juge au motif que la clause est entachée d’une nullité de fond, il devra donc s’expliquer sur la compétence du droit au sein duquel il puise cette cause de nullité (lex contractus, loi du juge élu, loi personnelle de l’une des parties, etc.) au regard des règles de conflit de lois du juge élu. Et le juge élu ne pourra quant à lui statuer sur l’exception d’incompétence sans vérifier que le droit invoqué par le défendeur régit effectivement la condition de validité considérée en vertu de ses règles de conflits de lois. Dans l’hypothèse inverse, où l’action en justice serait intentée au mépris d’une clause attributive de juridiction devant le juge d’un Etat membre non désigné, et où le défendeur contesterait la compétence de ce juge en invoquant cette fois la clause d’élection de for, le demandeur tentant de résister à l’exception d’incompétence en invoquant la nullité au fond de la clause devra s’expliquer sur la compétence du droit au sein duquel il puise cette cause de nullité au regard des règles de conflit de lois étrangères du juge désigné dans la clause. Et la juridiction saisie en violation de la clause ne pourra quant à elle rejeter l’exception d’incompétence sans avoir vérifié que le droit invoqué par le demandeur régit bien la condition de validité considérée en vertu, non pas de ses propres règles de conflit de lois, mais de celles du juge désigné dans la clause. On rappellera que tout cela est sans préjudice de la validité formelle de la clause et de sa licéité, qui relèvent exclusivement des dispositions du Règlement Bruxelles I bis. Que penser d’une telle solution ?

B. La pertinence de la solution retenue par l'article 25 § 1

Pour apprécier la pertinence de la nouvelle règle de conflit prévue à l’article 25 § 1 du Règlement Bruxelles I bis, il convient d’abord de rappeler qu’en pratique, la question de la validité au fond d’une clause attributive de juridiction ne pourra être examinée qu’au stade de l’instance directe et uniquement dans l’hypothèse où, soit le juge élu se demanderait s’il doit se reconnaître compétent, soit un juge saisi en violation de la clause se demanderait s’il doit décliner sa compétence alors que le juge élu n’est pas encore saisi. En cas de conflit de procédures entre juge élu et juge saisi en violation de la clause, en effet, l’article 31 § 2 du Règlement Bruxelles I bis confère désormais priorité au juge élu et oblige le juge saisi en violation de la clause à surseoir à statuer sans contrôler la validité de clause.20 L’article 31 § 4 n’écarte cette priorité que lorsque la clause porte atteinte à une compétence protectrice des parties faibles, autrement dit en cas d’illicéité de la clause,21 et non de nullité de fond de celle-ci. La validité au fond d’une clause d’élection de for ne peut pas non plus être débattue dans le cadre d’une instance relative à la reconnaissance ou à l’exécution d’un jugement étranger, que ce soit pour refuser de donner effet à la décision rendue par le juge élu ou pour priver d’effet la décision rendue par un juge saisi en violation de la clause. Le contrôle de la compétence indirecte du juge d’origine n’est en effet pas permis par le Règlement Bruxelles I bis et l’article 45, § 1, e), du règlement ne fait exception à ce principe qu’en cas de violation d’une règle de compétence exclusive ou protectrice des parties faibles. En d’autres termes, la compétence attribuée au juge désigné par une clause attributive de juridiction n’est exclusive qu’au stade de l’instance directe, et non au stade de l’instance indirecte.

Cela étant précisé, la règle de conflit énoncée à l’article 25 § 1 apparaît parfaitement logique. Pour le juge élu, tout d’abord, il sera tout à fait naturel d’examiner la validité au fond de la clause attributive de juridiction en vertu de ses propres règles de conflit de lois. Du point de vue du juge saisi en violation de la clause, ensuite, la consultation des règles de conflit du juge élu apparaîtra certes moins intuitive. A la réflexion, elle constitue néanmoins la solution la plus cohérente dans la mesure où il s’agit, pour le juge saisi en violation de la clause, de décliner sa compétence internationale afin de faire prévaloir celle du juge étranger élu. Lorsqu’il est demandé à une juridiction a priori compétente pour trancher le litige dont elle est saisie de décliner sa compétence au motif qu’une juridiction étrangère est également compétente et que sa compétence doit prévaloir sur celle de la juridiction du for, il est en effet souhaitable que la juridiction qui envisage de décliner sa compétence vérifie que la juridiction étrangère se considère effectivement compétente pour trancher le litige. A défaut, le déclinatoire de compétence n’aurait pas lieu d’être car il ferait courir aux parties un risque de déni de justice, si le juge étranger, une fois saisi, déclinait lui aussi sa compétence internationale.22 Dans le cas particulier des clauses attributives, le juge saisi en violation de la clause ne doit donc décliner sa compétence qu’après avoir vérifié que la clause sera considérée comme valable par le juge élu. Pour s’en assurer, il faut rechercher le point de vue concret que le juge élu adoptera sur la validité de la clause, ce qui implique de déterminer la loi applicable à la validité de la clause en vertu des règles de conflit de lois du juge désigné dans la clause, et non en vertu des règles de conflit du for23.

Aussi logique que la solution puisse apparaître, elle n’en demeure pas moins d’une indéniable complexité, dans la mesure où elle obligera les juridictions des Etats membres à rechercher la teneur des règles de droit international privé étrangères du juge élu en matière de validité au fond des clauses attributives de juridiction, alors même que cette matière n’est l’objet d’aucune harmonisation à l’échelle internationale ou européenne.24 Or, les investigations au sein du droit international privé étranger qu’implique l’article 25 § 1 seront d’autant plus délicates à mener que dans bien des ordres juridiques, la loi applicable à la validité des clauses attributives de juridiction n’est pas l’objet de règles de conflit claires et bien articulées. Le droit français en donne une excellente illustration, puisque la question n’a à ce jour fait l’objet que de rares décisions dont la limpidité n’est pas la qualité première. Un arrêt de la Cour d’appel de Paris a ainsi soumis la validité d’une clause attributive de juridiction en faveur du Tribunal de commerce de Paris à la loi française, applicable en tant que « loi du tribunal saisi ».25 Si l’arrêt semblait ainsi retenir que le droit applicable à la validité d’une clause attributive de juridiction était celui du for, un doute planait sur le sens à lui attribuer dans la mesure où le juge saisi était ici le juge élu. Ce doute a été confirmé dans un arrêt ultérieur, dans lequel la Cour de cassation a affirmé que, dès lors que la licéité d’une clause attributive de juridiction n’était pas en cause, « la loi française n’avait pas, en tant que loi du for, vocation nécessaire ou exclusive à régir la validité, en la forme ou au fond, de la clause incluse dans un connaissement qui était soit soumis à sa loi propre, soit à la loi belge, en tant que loi du lieu d’émission, soit à la loi indienne stipulée applicable au contrat de transport ».26 La Cour de cassation semble ainsi admettre, implicitement, que la validité de la clause relève de la loi applicable à l’acte à l’occasion duquel elle a été stipulée. Elle reconnaît ensuite la validité en la forme de la clause en vertu de la loi belge, loi du lieu de conclusion du contrat. Il paraît en résulter qu’en droit commun français, la validité au fond des clauses attributives de juridiction relève de la lex contractus,27 tandis que leur validité en la forme dépend de la règle locus regit actum et leur licéité de la loi du for.28 La présentation ne fait toutefois pas l’unanimité en doctrine française.29 Compte tenu de la difficulté que les internationalistes français ont eux-mêmes à saisir la teneur des règles de conflit françaises relatives à la validité des clauses attributives de juridiction, il sera bien périlleux, pour la juridiction étrangère saisie en violation d’une clause désignant les juridictions françaises, de contrôler la validité au fond de la clause en vertu des règles de conflit françaises en la matière.

Dans d’autres Etats membres, la loi applicable à la validité des clauses attributives de juridiction est l’objet de solutions mieux établies qu’en droit français, mais dont la flexibilité empêchera le juge saisi en violation de la clause d’établir avec certitude quelle serait, aux yeux du juge élu, la loi applicable à la validité de la clause et par suite de formuler un diagnostic sûr quant à la régularité de la clause aux yeux de l’ordre juridique du juge élu. Le droit anglais en témoigne. Ce droit admet que la validité de la clause ne relève pas de la lex fori, mais de la lex causae,30 et la doctrine anglaise souligne qu’il convient de rechercher la loi applicable à la clause elle-même, qui n’est pas forcément la lex contractus,31 mais la loi ayant les liens les plus étroits avec la clause. En pratique, cependant, les juges soumettent souvent la clause à la loi applicable au contrat dans son ensemble.32

Une solution plus efficace et non moins logique, dès lors que le Règlement Bruxelles I bis ne s’intéresse qu’aux clauses attributives de juridiction désignant le juge d’un Etat membre et dont la validité est examinée par le juge d’un Etat membre, eût été de poser à l’article 25 une règle de conflit de lois uniforme sur cette question. On aurait ainsi évité aux juridictions saisies en violation de la clause de délicates investigations en droit international privé étranger tout en préservant la cohérence des solutions, la loi appliquée à la validité au fond de la clause étant la même dans tous les Etats membres. Dans cette optique, le règlement aurait logiquement dû admettre, d’abord, la possibilité pour les parties de désigner elle-même la loi applicable à la validité au fond de leur clause attributive de juridiction, en effectuant un choix de loi autonome de celui éventuellement opéré pour les autres stipulations contractuelles. A défaut de choix par les parties du droit applicable à leur clause d’élection de for, le règlement aurait ensuite dû prendre parti sur l’alternative fondamentale entre loi de l’Etat membre du juge élu et lex contractus.33 Chacune de ces solutions peut se revendiquer d’arguments convaincants : le rattachement à la lex contractus semble convaincant dans la mesure où, le plus souvent, le consentement à la clause a été donné en même temps que le consentement aux autres stipulations contractuelles, de sorte qu’il apparaît logique de les apprécier en vertu de la même loi. Si la clause a été négociée de manière très individualisée, en revanche, la loi du juge élu pourrait davantage apparaître comme la loi ayant les liens les plus étroits avec la clause. On aurait donc pu imaginer qu’en l’absence de choix des parties, le règlement soumette la validité au fond des clauses attributives de juridiction à la lex contractus, sauf à écarter celle-ci en faveur de la loi du tribunal élu dans les cas où cette dernière loi présenterait des liens manifestement plus étroits avec la clause. A la limite, le règlement aurait même pu opérer un choix monolithique entre ces deux rattachements, quel qu’il soit, sans admettre de clause d’exception, afin d’offrir aux parties une prévisibilité maximale et d’assurer dans toute la mesure du possible l’uniformité de l’appréciation de la validité de la clause au sein de l’espace judiciaire européen, quel que soit l’Etat membre dont le juge est saisi.34 Mais en toute hypothèse, une règle de conflit de lois uniforme sur cette question aurait semblé préférable.

La valeur intrinsèque de la solution retenue par l’article 25 § 1 du Règlement Bruxelles I bis s’agissant de la loi applicable à la validité au fond des clauses attributives de juridiction étant ainsi précisée, on peut encore s’interroger sur la valeur extrinsèque de cette solution, c’est-à-dire sur son aptitude à fournir un modèle pour la désignation du droit applicable à la validité des conventions d’arbitrage.

2. LA VALEUR EXTRINSÈQUE DE LA SOLUTION RETENUE PAR L'ARTICLE § 1 par l’article 25 § 1

On l’a dit, la philosophie de la règle de conflit énoncée à l’article 25 § 1, lorsqu’elle est mise en oeuvre par un juge saisi en violation de la clause et qu’elle oblige celui-ci à consulter le droit international privé du juge élu, est d’amener ce juge à prendre en considération le point de vue concret qu’adopterait le juge élu sur la validité de la clause. Ainsi, le juge saisi en violation de la clause ne déclinera sa compétence qu’après avoir vérifié que le juge élu s’estimera effectivement compétent en vertu de la clause. Dans la mesure où la solution semble a priori de bonne méthode, on peut être tenté, sinon de la transposer littéralement au droit de l’arbitrage, du moins de l’utiliser en tant que prisme à travers lequel jauger les diverses solutions admises en droit comparé de l’arbitrage international pour désigner la loi applicable à la validité des conventions d’arbitrage.

Deux remarques doivent cependant être formulées préalablement. D’une part, on s’intéressera là encore à la seule validité stricto sensu de la convention d’arbitrage, et non à sa licéité, c’est-à-dire à l’arbitrabilité du litige, qui appelle des solutions propres et est l’objet d’une table ronde spécifique. D’autre part, on rappellera que la validité de la convention d’arbitrage peut être examinée dans des circonstances bien plus variées que celles dans lesquelles la validité d’une clause attributive de juridiction peut être discutée dans le cadre du Règlement Bruxelles I bis. Outre l’arbitre lui-même, peuvent en effet être amenés à s’interroger sur la validité d’une convention d’arbitrage un juge saisi en violation de la clause, mais aussi un juge d’appui auquel il serait demandé de nommer un arbitre, de prononcer une mesure provisoire ou conservatoire ou encore, dans un pays de common law, une injonction anti-suit, ainsi que tout juge saisi d’une demande en annulation ou en exequatur de la sentence prononcée sur le fondement d’une convention d’arbitrage.

Cela étant précisé, on verra d’abord pour quelle raison il est impossible de suivre la démarche retenue par l’article 25 § 1 du Règlement Bruxelles I bis en matière d’arbitrage international (A), avant de s’interroger sur les conséquences à tirer de cette impossibilité (B).

A. L’impossible transposition de l'article 25 § 1 à l'arbitrage international

Suivre l’analyse retenue par l’article 25 § 1 du Règlement Bruxelles I bis en matière d’arbitrage international reviendrait à exiger que le juge étatique saisi examine la validité au fond de la convention d’arbitrage en vertu de la loi que le tribunal arbitral lui-même appliquerait à la validité de la clause. De prime abord, une telle solution ne semblerait illogique dans aucune des circonstances à l’occasion desquelles la validité d’une convention d’arbitrage peut être contrôlée. Sans évoquer encore, à ce stade, l’effet négatif du principe de compétence-compétence, on concèdera qu’a priori il n’est pas choquant pour un juge étatique saisi en violation d’une convention d’arbitrage de ne décliner sa compétence qu’après avoir vérifié que l’arbitre tiendrait la clause pour valable ou de ne prononcer une injonction anti-suit qu’après avoir vérifié que la convention d’arbitrage serait considérée comme valable par l’arbitre, à supposer qu’il ne se soit pas encore prononcé sur la question. Et si, au stade de l’instance en annulation ou en exequatur, on perçoit peut-être moins intuitivement pour quelle raison il faudrait soumettre la validité de la convention d’arbitrage au droit que l’arbitre a déclaré applicable à cette question, la rationalité de la solution réapparaît si l’on garde présent à l’esprit qu’il serait incohérent de contrôler la validité de la convention au stade de l’instance indirecte en vertu d’un droit différent de celui que l’on a consulté au stade de l’instance directe. Telle est notamment la solution retenue par la Convention de La Haye du 30 juin 2005 sur les accords d’élection de for, dont les dispositions disent en substance que la loi applicable à la validité au fond de l’accord est celle qui est désignée par les règles de conflit de lois du juge élu que l’on soit devant le juge élu (article 5 § 1 de la Convention), devant un juge saisi en violation de la clause (article 6, a) de la Convention) ou devant le juge requis de donner effet à la décision rendue par le juge élu (article 9, a) de la Convention).35

Lorsque l’on se place au stade de l’instance directe, à un moment où le tribunal arbitral ne s’est pas encore prononcé sur le droit applicable à la validité de la convention d’arbitrage, voire où le tribunal arbitral n’est pas encore constitué, une difficulté apparaît cependant immédiatement : comment connaître à l’avance le droit à l’aune duquel l’arbitre examinera la validité de la clause compromissoire ? A la différence du juge étatique, un tribunal arbitral n’a pas de « loi du for » et de « système de conflit de lois du for », en effet. On pourrait penser que l’équivalent fonctionnel de « l’Etat du for » pour un arbitre est l’Etat du siège de l’arbitrage. Transposer la solution de l’article 25 § 1 du Règlement Bruxelles I bis à l’arbitrage international signifierait alors que la validité d’une convention d’arbitrage doit être soumise aux règles de conflit de lois de l’Etat du siège de l’arbitrage. En réalité, cependant, une telle solution est très loin d’être universelle en droit comparé. Elle ne semble du moins pas correspondre aux droits français et anglais de l’arbitrage.

En droit français, on le sait, l’article 1511 du Code de procédure civile énonce que : « Le tribunal arbitral tranche le litige conformément aux règles de droit que les parties ont choisies ou, à défaut, conformément à celles qu’il estime appropriées (…) » La solution vaut a priori pour la désignation du droit applicable au fond du litige comme pour celle du droit applicable à la convention d’arbitrage, faute de disposition spécifique à cette dernière. Il en résulte qu’à défaut de choix de loi par les parties, l’arbitre peut désigner les règles de droit applicables sans se référer à un système de conflit de lois identifié,36 voire appliquer un droit extra-étatique.37

Si le droit anglais se montre à première vue moins libéral, il n’oblige pas pour autant le tribunal arbitral à se référer aux règles de conflit de lois de l’Etat du siège. L’article 46 de l’Arbitration Act 1996 énonce en effet : « The arbitral tribunal shall decide the dispute : (a) in accordance with the law chosen by the parties as applicable to the substance of the dispute (…) », et précise qu’en l’absence de choix de loi par les parties, « the tribunal shall apply the law determined by the conflict of laws rules which it considers applicable ». Si l’Arbitration Act invite ainsi l’arbitre à désigner la loi applicable, à défaut de choix des parties, en vertu de règles de conflit de lois, il lui laisse donc le choix de la règle de conflit à appliquer et ne l’oblige nullement à se référer au système de conflits de lois de l’Etat du siège de l’arbitrage. Là encore, on peut penser que la règle vaut tant pour la désignation du droit applicable au fond du litige que pour celle du droit applicable à la validité de la convention d’arbitrage. Il en résulte qu’en droit français comme en droit anglais, quand bien même l’arbitre se réfèrerait aux directives données par le Code de procédure civile ou par l’Arbitration Act 1996, ce que rien ne garantit, il serait impossible de prédire la loi qu’il appliquerait à la validité de la convention d’arbitrage. L’article 25 § 1 du Règlement Bruxelles I bis ne peut donc être transposé à l’arbitrage international parce qu’il n’est pas possible pour les juridictions étatiques d’apprécier la validité d’une convention d’arbitrage en se référant au point de vue concret que l’arbitre adoptera sur cette question, car celui-ci n’est tout simplement pas déterminable à l’avance, au stade de l’instance directe. A partir de là, plusieurs réactions sont possibles.

B. Les conséquences à en tirer

On examinera d’abord les conséquences que le droit français tire de l’impossible prise en compte du point de vue concret de l’arbitre sur la validité de la convention d’arbitrage (1), avant d’examiner les conséquences que le droit anglais tire de cette impossibilité (2).

1. La réaction du droit français

La réaction du droit français à l’impossibilité de prévoir les règles de droit que l’arbitre estimera applicables à la validité de la convention d’arbitrage consiste à renoncer purement et simplement à la méthode conflictuelle. La démarche nous paraît assez pragmatique. Au stade de l’instance directe, si le juge étatique français est saisi en violation d’une clause compromissoire, il ne peut subordonner son dessaisissement à la condition que la clause apparaisse valable au fond en vertu du droit que l’arbitre déclarera applicable à cette question, puisqu’il est impossible de connaître ce droit à l’avance. Dès lors, il n’est pas illogique que l’article 1448 du Code de procédure civile oblige le juge à renvoyer automatiquement les parties à l’arbitrage, sans vérifier la validité de la convention d’arbitrage, pour laisser au tribunal arbitral le soin de se prononcer lui-même sur cette question. En pratique, la solution revient à considérer que l’arbitre considèrera probablement la clause comme valable et, dans cette perspective, elle correspond au fond assez bien à la démarche de l’article 25 § 1, qui consiste à adopter le point de vue du juge élu sur la validité de la convention qui le désigne. Formulée dans des termes quelque peu cyniques, la question est en effet la suivante : est-il probable que l’arbitre annule la clause compromissoire qui le désigne, sciant ainsi la branche sur laquelle il est assis ? Si l’on veut bien examiner la question de manière pragmatique, on concèdera que l’annulation n’est pas la solution la plus probable et qu’adopter le point de vue de l’arbitre implique effectivement de présumer la validité de la clause.

En tout état de cause, le principe français de l’effet négatif est certainement opportun lorsque le tribunal arbitral est constitué. C’est au demeurant la même solution que retient aujourd’hui l’article 31 § 2 du Règlement Bruxelles I bis en donnant priorité au juge élu pour statuer sur la validité de la clause attributive de juridiction en cas de conflit de procédures. Dans l’hypothèse où le tribunal arbitral n’est pas encore constitué, en revanche, il est vrai qu’il serait en théorie préférable que le juge français saisi en violation de la clause compromissoire vérifie que celle-ci apparaîtra bien valable à l’arbitre avant de renvoyer les parties à l’arbitrage. Mais une fois encore, puisque l’on ne peut déterminer à l’avance le droit en vertu duquel le tribunal arbitral contrôlera la validité de la convention d’arbitrage, on ne peut prévoir dans quel sens il se prononcera. Dès lors, il est compréhensible que, dans l’hypothèse où le tribunal arbitral n’est pas encore saisi, l’article 1448 réserve uniquement la nullité ou l’inapplicabilité manifeste de la clause. On observera d’ailleurs que le caractère « manifeste » de l’éventuelle nullité de la clause implique que son irrégularité « saute aux yeux » au terme d’un examen assez superficiel de l’affaire, sans qu’il soit nécessaire de se référer à des règles de droit bien identifiées pour la caractériser.

Toujours en droit français, la même solution est retenue s’agissant des mesures prononcées par le juge d’appui et elle paraît également cohérente. Là encore, en effet, pourquoi subordonner la désignation d’un arbitre par le juge d’appui, par exemple, à un contrôle de la validité au fond de la convention d’arbitrage en vertu du droit que l’arbitre déclarera applicable à cette question, alors que l’on ne peut prévoir le droit que l’arbitre consultera sur ce point ? Aussi bien l’article 1455 du Code de procédure civile réserve-til seulement la nullité ou l’inapplicabilité manifeste de la convention. De telles solutions sont en harmonie avec la liberté que le droit français laisse à l’arbitre pour désigner le droit applicable à la convention d’arbitrage et avec le grand libéralisme dont il fait preuve au stade de l’accueil des sentences arbitrales. A ce dernier stade, il est également cohérent de la part du juge français saisi d’une demande d’annulation ou d’exequatur de la sentence d’apprécier la validité de la convention d’arbitrage en vertu de règles matérielles françaises se montrant aussi favorables à la validité de la convention d’arbitrage que l’ordre juridique français peut le tolérer.38

Recourir à une règle de conflit classique pourrait en effet produire des résultats regrettables, car cela conduirait parfois à contrôler la validité de la convention d’arbitrage en vertu d’un droit différent de celui consulté par l’arbitre et à annuler le cas échéant la convention validée par l’arbitre du seul fait de la divergence, pourtant bien souvent compréhensible, entre la règle de conflit de l’Etat requis et celle mise en oeuvre par l’arbitre. Quant à la solution qui consisterait à vérifier la validité de la convention d’arbitrage en vertu du droit que l’arbitre lui-même a appliqué à cette question, elle ne garantirait pas mieux la légitimité de la sentence et ne serait pas plus favorable à sa reconnaissance que la solution consistant à soumettre la validité de la convention d’arbitrage à des règles matérielles extrêmement favorables à la validité de la convention. En somme, confronter le droit français de l’arbitrage international à l’article 25 § 1 du Règlement Bruxelles I bis permet une relecture de ses solutions en matière de validité des conventions d’arbitrage, dont ces dernières ressortent confortées.

2. La réaction du droit anglais

Le droit anglais de l’arbitrage international réagit à l’impossibilité de connaître à l’avance le point de vue de l’arbitre sur le droit applicable à la validité de la convention d’arbitrage d’une manière plus brutale que le droit français. Il renonce purement et simplement à remédier à cette difficulté en appréciant la validité des conventions d’arbitrage en vertu du droit désigné par son propre droit international privé. Cette approche est illustrée par les récents arrêts Sulamérica et Arsanovia, particulièrement débattus dans le cadre de la présente conférence, mais elle est parfaitement classique en droit anglais.

Dans l’instance directe, d’abord, c’est effectivement le point de vue de l’ordre juridique anglais sur la validité de la convention d’arbitrage qui est recherché, et non celui de l’arbitre. L’arrêt Sulamérica en témoigne.39 Dans cette affaire où les parties avaient soumis leur contrat au droit brésilien et prévu un arbitrage à Londres, la Court of Appeal vérifie la validité de la convention d’arbitrage, avant de prononcer l’injonction anti-suit destinée à en assurer l’efficacité, en vertu du droit anglais applicable à la clause, aux yeux de la Cour, à l’exclusion du droit brésilien. Le droit anglais n’est appliqué ni au nom d’un rejet de la méthode conflictuelle au profit de la méthode matérielle, ni en tant que loi du for, ni même en tant que loi de l’Etat du siège de l’arbitrage. Le juge Moore-Bick précise au contraire qu’il ne faut pas considérer automatiquement que la validité d’une convention d’arbitrage dépend du droit de l’Etat du siège. En l’espèce, le droit anglais est appliqué en tant que proper law de la clause compromissoire, ayant les liens les plus étroits avec celle-ci. La solution en tant que telle est parfaitement classique,40 et la seule particularité de l’arrêt Sulamérica est de s’écarter de la jurisprudence dominante qui tend à considérer que, lorsque aucune loi n’a été choisie pour régir la convention d’arbitrage elle-même, mais que les parties ont désigné la loi applicable au contrat dans son ensemble, cette dernière loi régit également la convention d’arbitrage.41 Cela dit, rien ne garantit que la règle de conflit ainsi appliquée corresponde à celle que l’arbitre appliquera lui-même pour désigner le droit applicable à la validité de la convention d’arbitrage. La Court of Appeal n’applique d’ailleurs pas cette règle de conflit au motif qu’elle sera suivie par l’arbitre — et pour cause, l’Arbitration Act 1996 n’impose nullement au tribunal arbitral la règle de la proper law pour désigner le droit applicable au litige en l’absence de choix des parties. La Court of Appeal n’applique même pas cette règle de conflit anglaise au motif que ce sont les règles de conflit de l’Etat du siège de l’arbitrage, équivalent fonctionnel de « l’Etat du for » pour l’arbitre. Elle applique cette règle en tant qu’elle appartient au système de droit international privé du for. L’arrêt Sulamérica prononce donc une injonction anti-suit au soutien d’une convention d’arbitrage non pas après avoir vérifié que l’arbitre déclarerait cette convention valable, mais après avoir vérifié qu’aux yeux de l’ordre juridique anglais, la convention était valable, en vertu de la loi applicable à sa validité d’après le droit international privé anglais.

Au stade de l’instance indirecte, ensuite, c’est ce même point de vue qui est consulté pour donner effet à la sentence arbitrale. Ainsi que l’illustre la décision rendue dans l’affaire Arsanovia,42 le juge anglais saisi d’une demande d’annulation d’une sentence arbitrale examine la validité de la convention d’arbitrage en vertu du droit qu’il considère comme la proper law de cette convention. Et si le juge Andrew Smith parvient à une conclusion différente dans l’affaire Arsanovia de celle à laquelle parvient le juge Moore-Bick dans l’arrêt Sulamérica, puisqu’il conclut à l’applicabilité du droit indien choisi par les parties pour régir le contrat plutôt qu’à l’application du droit anglais du siège de l’arbitrage en tant que proper law de la convention d’arbitrage, il n’en demeure pas moins qu’il fait application de la même règle de conflit de lois. Il applique la règle de conflit anglaise, issue du système de droit international privé du for, sans s’appuyer le moins du monde sur l’idée que cette règle est celle qui a été appliquée par l’arbitre pour déterminer le droit applicable à la validité de la convention d’arbitrage. Face à l’impossibilité de déterminer à l’avance la loi que l’arbitre appliquera à la validité de la convention d’arbitrage, la réaction de l’ordre juridique anglais est donc d’examiner cette question à la lumière de la loi désignée par le système de conflit de lois anglais, en tant que système de conflit de lois du for.

La solution est moins favorable à l’arbitrage que la solution française, mais après tout, le droit anglais est libre de se montrer moins accueillant vis-à-vis de ce mode de règlement des litiges que le droit français, dont certains estiment aujourd’hui le libéralisme excessif.43 La solution anglaise n’est pas non plus radicalement incohérente, dans la mesure où c’est bien la même règle de droit international privé qui est appliquée dans l’instance directe et dans l’instance indirecte. Le message envoyé aux parties à des conventions d’arbitrage est donc le suivant : si vous souhaitez que l’ordre juridique anglais vous prête main forte, par exemple en émettant une anti-suit pour protéger votre convention d’arbitrage ou en donnant effet à la sentence arbitrale que vous aurez obtenue, concluez une convention valable au regard de la loi désignée par les règles de droit international privé anglaises. La cohérence cesse, cependant, et le message envoyé aux parties se brouille, lorsque les juridictions anglaises hésitent quant au sens de la règle de conflit anglaise, plongeant les parties dans l’incertitude quant au droit qu’elles déclareront applicable à la convention d’arbitrage lorsque le contrat stipule un arbitrage en Angleterre et une clause de choix de loi désignant un droit autre que le droit anglais. Aussi serait-il souhaitable que les juridictions anglaises remédient au manque de clarté actuelle de leur jurisprudence sur cette question, en se prononçant clairement soit en faveur de la loi applicable au contrat d’après la clause de choix de loi, soit en faveur de la loi de l’Etat du siège de l’arbitrage.

Si dans l’absolu, les titres d’application de chacune de ces deux lois sont suffisamment forts pour que l’on puisse légitimement conclure à la compétence de l’une comme de l’autre, il n’en demeure pas moins curieux, dans les circonstances particulières de l’affaire Sulamérica, que la Court of Appeal ait conclu à la compétence du droit anglais du siège de l’arbitrage. En l’espèce, on comprend mal en effet que la Cour ait pu affirmer que le droit anglais avait des liens plus étroits avec la convention d’arbitrage alors que le différend sur lequel elle portait était un différend interne au Brésil. Il opposait en effet des compagnies d’assurance brésiliennes à des assurés brésiliens à propos de polices d’assurance portant sur un chantier de construction d’une installation hydroélectrique au Brésil.44 De surcroît, une clause de choix de loi soumettait les contrats au droit brésilien et une clause attributive de juridiction donnait compétence exclusive aux juridictions brésiliennes pour connaître des différends susceptibles d’en découler. Dans ces conditions, il est extrêmement douteux que la seule circonstance que l’arbitrage contractuellement prévu soit censé se dérouler à Londres suffise à lier plus étroitement la clause d’arbitrage avec l’Angleterre qu’avec le Brésil — sans même parler de l’incertitude que l’existence au sein d’un même contrat d’une clause attributive de juridiction et d’une clause d’arbitrage peut faire planer sur l’effectivité de chacune des ces stipulations.

Pour terminer, on observera finalement — bien que l’on s’éloigne ainsi quelque peu du sujet — que la validité de la convention d’arbitrage était ici examinée dans le cadre d’une demande d’injonction anti-suit sollicitée afin de riposter à l’injonction émise par le juge brésilien à l’encontre des compagnies d’assurance pour leur interdire de poursuivre la procédure arbitrale à Londres. Or le fait que l’injonction ainsi sollicitée ait été octroyée par les juridictions anglaises, en première instance comme en appel, paraît extrêmement discutable. La jurisprudence anglaise insiste en effet très régulièrement sur l’extrême prudence avec laquelle le mécanisme particulièrement exorbitant des injonctions anti-suit doit être manié.45 Elle rappelle tout aussi fréquemment l’importance du principe de courtoisie internationale (comity), que l’emploi des injonctions anti-suit ne doit pas conduire à bafouer.46 Compte tenu de l’intensité des liens unissant le différend au Brésil dans l’affaire Sulamérica, ainsi que de l’opposition que les juridictions brésiliennes avaient déjà manifestée à l’idée que le différend puisse donner lieu à un arbitrage à Londres, les juridictions anglaises auraient été mieux inspirées, sinon de s’incliner devant le point de vue des juridictions brésiliennes, du moins de lui accorder davantage de respect. A l’instar du droit international privé, le droit de l’arbitrage international est traditionnellement l’un des creusets les plus féconds du pluralisme juridique et la pratique de ce droit devrait logiquement être une école de la tolérance et de l’ouverture à la diversité. En prononçant une injonction anti-suit destinée à faire cesser des poursuites intentées dans un Etat étranger à propos d’un différend interne à cet Etat étranger, la Court of Appeal semble avoir perdu de vue ces principes.

1
Règlement (UE) n° 1215/2012 du Parlement europé et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (refonte), JOUE n° L 351 du 20 déc. 2012, p. 1. Sur ce texte, v. not. A. Nuyts, « La refonte du Règlement Bruxelles I », Rev. crit. DIP 2013. 1 ; L. d’Avout, « La refonte du Règlement Bruxelles I », D. 2013. 1014 ; H. Gaudemet-Tallon et C. Kessedjian, « La refonte du Règlement Bruxelles I », RTD eur. 2013. 435 ; J.-P. Beraudo, « Regards sur le nouveau Règlement Bruxelles I sur la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale », JDI 2013. 741 ; A. Marmisse d’Abbadie d’Arrast, « Le règlement 1215/2012 du 12 décembre 2012 », RTD com. 2013. 377.

2
Commission européenne, 14 déc. 2010, Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale (Refonte), COM(2010) 748 final.

3
CJCE, 9 décembre 2003, aff. C-116/02, Erich Gasser GmbH c. MISAT Srl, D. 2004. 1046, note Ch. Bruneau ; Rev. crit. DIP 2004. 444, note H. Muir Watt ; JDI 2004. 641, obs. A. Huet. Sur ces questions, v. infra, les contributions de Gilles Cuniberti, Horatia Muir Watt et Arnaud Nuyts.

4
L’autre grande innovation apportée parle nouvel article 25 § 1 est l’extension de son champ d’application spatial : alors que les articles 17 de la Convention de Bruxelles et 23 du Règlement Bruxelles I n’étaient applicables qu’à condition que le tribunal désigné soit celui d’un Etat membre et que l’une des parties à la clause au moins ait son domicile dans l’Union européenne, l’article 25 § 1 ne subordonne pas sa propre applicabilité à cette condition de domicile de l’une des parties dans l’Union. Désormais, toute clause attributive de juridiction désignant le juge d’un Etat membre relèvera du Règlement Bruxelles I bis, quand bien même les deux parties à la clause seraient établies dans des Etats tiers à l’Union européenne. Le droit commun des Etats membres ne sera donc plus applicable qu’aux seules clauses attributives de juridiction désignant des juridictions d’Etats tiers.

5
Au lieu de « sauf si la validité de la convention attributive de juridiction est entachée de nullité quant au fond selon le droit de cet État membre », la disposition aurait en effet dû énoncer « sauf si la convention attributive de juridiction est entachée de nullité quant au fond selon le droit de cet État membre ».

6
Sur ces interrogations, v . not. H. Gaudemet-Tallon, Compétence et exécution des jugements en Europe, 4e éd., LGDJ, 2010, spéc. n° 152 ; D. Bureau, H. Muir Watt, Droit international privé, t. II, 2e éd., PUF, 2010, n° 866.

7
V . not. CJCE, 24 juin 1981, aff.150/80, Elefanten Schuh GmbH c. Jacqmain, JDI 1981.903, obs. A. Huet, Rev. crit. DIP 1982.152, note H. Gaudemet-Tallon, point 25, où la Cour affirme que les conditions de forme prévues à l’article 17 de la Convention de Bruxelles sont exhaustives ; CJCE, 3 juillet 1997, aff. C-269/95, Francesco Benincasa c. Dentalkit, JDI 1998.581, obs. J.-M. bischoff, où la Cour affirme l’autonomie de la clause, dont la validité est exclusivement régie par l’article 17 de la Convention de Bruxelles, par opposition aux dispositions matérielles du contrat, dont la validité dépend de la lex causae, déterminée en vertu des règles de conflit du for.

8
Sur le fait que les conditions de forme de l’article 17 de la Convention / 23 du règlement sont destinées à assurer la réalité du consentement des parties, v. not. D. Bureau, H. Muir Watt, op. cit., n° 864 ; B. Audit, L. d’Avout, Droit international privé, 7e éd., Economica, 2013, n° 625 ; H. Gaudemet-Tallon, op. cit., n° 137.

9
Cass. 1re civ., 26 sept. 2012, n° 11-26.022, D. 2012. 2876, note D. Martel ; Gaz. Pal. 2012, n° 343, p. 29, obs. M. Nioche ; JCP 2012, n° 1065, obs. E. Cornut ; RJ com. 2012. 6. 21, obs. P. Berlioz ; D. 2013. 1503, obs. F. Jault-Seseke ; D. 2013. 2293, obs. L. d’Avout ; Rev. crit. DIP 2013. 256, note D. Bureau ; RTD eur. 2013. 292, obs. C. Longchamps et C. Reydellet ; RTD com. 2013. 383, obs. Ph. Delebecque ; JCP 2013. 105, note L. Degos et D. Akchoti ; JDI 2013. 175, note C. Brière. Sur ce thème, v. aussi les contributions de Maxi Scherrer, Alan Rau, Anton Askokov et Marie-Elodie Ancel dans le cadre de la première table ronde de la conférence.

10
En ce sens, v . not. D. Bureau, note préc., n° 6 ; L. d’Avout, obs. préc., p .2301.

11
Pourrait ainsi apparaître potestative la clause attributive de juridiction obligeant une entreprise de commerce en ligne à agir devant les juridictions irlandaises à condition qu’au jour où l’action en justice est intentée, le site Internet de cette entreprise soit encore hébergé en Irlande. La modification du pays d’implantation des serveurs sur lesquels un site Internet est hébergé étant particulièrement facile et peu coûteuse, une telle condition pourrait apparaître comme potestative du point de vue du débiteur.

12
Certes, dans l’arrêt précité du 26 septembre 2012, la Cour de cassation fonde l’annulation de la clause attributive de juridiction asymétrique pour potestativité sur le fait qu’une telle clause serait « contraire à l’objet et à la finalité de la prorogation de compétence ouverte par l’article 23 du Règlement Bruxelles I ». L’interprétation que la Cour de cassation fait ainsi de l’article 23 n’en demeure pas moins peu convaincante et difficilement conciliable avec la jurisprudence de la Cour de justice (v. not. CJCE, 24 juin 1986, aff. n° C-22/85, Anterist c. Crédit Lyonnais, Rev. crit. DIP 1987. 136, note H. Gaudemet-Tallon, pts 13 s.), ainsi qu’avec la rédaction de la Convention de Bruxelles, dont l’article 17 § 5 admettait explicitement la validité de telles clauses (sur le fait qu’il n’y a pas lieu de penser que la disparition de toute disposition de ce type dans le Règlement Bruxelles I emporte le rejet de telles clauses, v. not. J.-P. Beraudo, M.-J. Beraudo, J.-Cl. dr. internat., fasc. 631-31, spéc. n° 28). Dès lors, on résiste mal au sentiment que c’est bien la conception française de la potestativité qui a ici prévalu sur sa conception européenne (dans le même sens, v. not. C. Longchamps et C. Reydellet, «Autour du Règlement Bruxelles I», RTD eur. 2013. 292).

13
V . not. H. Gaudemet-Tallon, La prorogation volontaire de juridiction en droit international privé, Dalloz, 1965, n° 128 s. (en faveur d’une application cumulative de la loi du juge élu et de celle du juge dont la compétence a été exclue) ; N. Coipel-Cordonnier, Les conventions d’arbitrage et d’élection de for en droit international privé, LGDJ, 1999, n° 306 s. (en faveur de la loi d’autonomie et, lorsque les parties n’ont pas spécifié la loi applicable à leur clause d’élection de for, de la loi du juge élu). En faveur de la loi d’autonomie, correspondant en principe à la lex contractus, v. not. P. Mayer, V. Heuzé, Droit international privé, 10e éd., Montchrestien, 2010, n° 302 ; Y. Loussouarn, P. Bourel, P. de Vareilles- Sommières, Droit international privé, 10e éd., Dalloz, 2013, n° 715.

14
En ce sens, v . not. A. Nuyts, « La refonte du Règlement Bruxelles I», préc., n° 31 ; T. Hartley, « Choice-of-Court Agreements and the New Brussels I Regulation », LQR 2013. 309, p. 315 ; M.-L. Niboyet, G. de La Pradelle, Droit international privé, 4e éd., LGDJ, 2013, spéc. n° 434.

15
Comp. par ex. la présentation faite par les auteurs cités dans la note précédente à celle faite par Louis d’Avout, « La refonte du Règlement Bruxelles I », préc., n° 18 : « Devant le juge élu, et si l’on en croit le considérant 20, il sera possible d’appliquer à la validité de la clause soit le droit interne, soit le droit étranger désigné par les règles non harmonisées de conflit de lois » ; ou Hélène Gaudemet- Tallon et Catherine Kessedjian, « La refonte du Règlement Bruxelles I », préc., n° 32 : « Le terme utilisé, « droit » de l’Etat membre, signifie qu’il s’agit soit de la loi de cet Etat, soit de la loi désignée par la règle de conflit de cet Etat ». Bien que la formulation employée par ces auteurs puisse laisser entendre que le règlement refondu aurait ainsi retenu une sorte de règle de conflit alternative, il nous paraît plus probable que ces auteurs aient voulu dire que le droit matériel applicable à la validité au fond de la clause est a priori celui de l’Etat membre élu, à moins que les règles de conflit de lois de cet Etat ne désignent un autre droit, auquel cas les règles matérielles de ce dernier devraient être appliquées. Leur interprétation serait alors identique à celle prônée par Arnaud Nuyts et par nous-même.

16
V . not. J.-P. Beraudo, «Regards sur le nouveau Règlement Bruxelles I…», préc., n° 23 : « Le législateur de l’Union a donc clairement entendu soumettre la validité de la clause à la loi matérielle du for qui se confondra avec la loi de l’Etat dont la juridiction a été désignée pour connaître du litige » ; rappr. A. Marmisse d’Abbadie d’Arrast, « Le règlement 1215/2012 du 12 décembre 2012 », préc., p. 378 : « le nouvel article 25 intègre une règle de conflit de lois permettant d’apprécier la validité au fond d’une clause attributive de juridiction. Le droit matériel de l’État membre désigné dans la clause sera ainsi, le cas échéant, consulté ».

17
Sur laquelle v. not. T. C. Hartley, « The Hague Choice of Court Convention », Eur. Law Rev. 2006. 414 ; A. Schulz, « The Hague Convention of 30 June 2005 on Choice of Court Agreements », Jour. PIL 2006. 243 ; C. Kessedjian, « La Convention de La Haye du 30 juin 2005 sur l’accord d’élection de for », JDI 2006. 813 ; B. Audit, « Observations sur la Convention de La Haye du 30 juin 2005 relative aux accords d’élection de for », Mélanges H. Gaudemet-Tallon, Dalloz, 2008, p. 171 ; L. Usunier, « La Convention de La Haye du 30 juin 2005 sur les accords d’élection de for. Beaucoup de bruit pour rien ? », Rev. crit. DIP 2010. 37.

18
M. Dogauchi, T. C. Hartley, Convention du 30 juin 2005 sur les accords d’élection de for, Rapport explicatif, Vingtième session de la Conférence de La Haye de droit international privé (disponible sur Internet : www.hcch.net), § 125.

19
En ce sens, v. la Proposition précitée de la Commission européenne de refonte du Règlement Bruxelles I, spéc. p. 9. On rappellera que l’Union européenne a signé la Convention de La Haye sur les accords d’élection de for en 2009 (Décision 2009/397 du 26 fév. 2009, JOUE n° L 133 du 29 mai 2009, p. 1), marquant ainsi sa volonté de voir la convention entrer un jour en application.

20
Sur ce point, v. not. B. Audit, L. d’Avout, op. cit., n° 639, p. 560 ; Y. Loussouarn, P. Bourel, P. de Vareilles-Sommières, op. cit., p. 781.

21
Si le texte ne réserve pas les compétences exclusives de l’article 24, on peut penser qu’a fortiori, la priorité du juge élu doit être écartée dans ce cas de figure.

22
On relèvera toutefois que la décision récemment rendue par la Cour de justice dans l’affaire Gothaer a peut-être exclu tout risque de cette nature, puisqu’elle affirme que la décision d’incompétence rendue par le juge d’un Etat membre saisi en violation d’une clause attributive de juridiction au motif que cette clause est valable s’impose aux juridictions des Etats membres : v. CJUE, 15 nov. 2012, aff. C-456/11, Gothaer et al. c. Samskip, Procédures, 2013, comm. 71, obs. C. Nourrissat ; D. 2013. 1503, obs. F. Jault-Seseke ; Rev. crit. DIP 2013. 686, note M. Nioche. En l’occurrence la décision était invoquée devant le juge d’un Etat membre également saisi en violation de la clause et il n’est pas absolument certain que la Cour considèrerait que la décision lie également le juge désigné dans la clause.

23
Dans le même sens, v. not. A. Nuyts, «La refonte du Règlement Bruxelles I», préc., n° 31. Pour plus de détails sur l’analyse du déclinatoire de compétence fondé sur la violation d’une clause attributive de juridiction comme une technique de prise en considération de la compétence du juge étranger et sur ses conséquences sur le droit applicable à la validité de la clause, v. notre étude, La régulation de la compétence juridictionnelle en droit international privé, Economica, 2008, préf. H. Muir Watt, n° 412 s., spéc. n° 429.

24
L’article 1er, § 2, e), du Règlement Rome I relatif à la loi applicable aux obligations contractuelles exclut en effet du champ d’application du règlement les « conventions d’arbitrage et d’élection de for ».

25
Paris, 10 oct. 1990, Rev. crit. DIP 1991. 605, note H. Gaudemet-Tallon.

26
Cass. civ. 1ère, 3 déc. 1991, Rev. crit. DIP 1992. 340, note H. G.-T.

27
Rappr. Cass. civ. 1ère, 16 juill. 1998, Les Verreries Saint Gobain, Rev. crit. DIP 1999. 122, note B. Ancel et H. Muir Watt; JDI 1999. 196, obs. A. Huet.

28
En ce sens, v. not. P. Mayer et V. Heuzé, op. cit., n° 301-302.

29
V. not. B. Audit, L. d’Avout, op. cit., n° 456 et n. 7.

30
V. not. J. Fawcett, J. M. Carruthers, Cheshire, North & Fawcett Private International Law, 14e éd., Oxford University Press, 2008, p. 449.

31
V. not. J . Fawcett, J. M. Carruthers, ibid. Plus nuancés, v. L. Collins (éd.), Dicey, Morris & Collins on the Conflict of Laws, 15e éd., Sweet & Maxwell, 2012, n° 12-103 ; D. Joseph, Jurisdiction and Arbitration Agreements and their Enforcement, Sweet & Maxwell, 2005, p. 164 s., qui relèvent que la loi applicable à la clause est en général la loi applicable au contrat.

32
V. not. The Iran Vojdan [1984] 2 Lloyd’s Rep. 380 ; The Frank Pais [1986] 1 Lloyd’s Rep. 529.

33
Rappr. N. Coipel-Cordonnier, thèse préc., n° 307.

34
Rappr. N. Coipel-Cordonnier, ibid., favorable au rattachement de la validité au fond des clauses attributives de juridiction à la loi du juge élu pour éviter les critères de désignation trop souples de la lex contractus. Dans le même sens, v. not. P. Nygh, Autonomy in International Contracts, Clarendon Press, 1999, p. 83-84.

35
Sur ce point, v. not. notre étude , « La Convention de La Haye du 30 juin 2005 sur les accords d’élection de for… », préc., n° 21.

36
En ce sens, v. not. Ch. Seraglini, J. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, Montchrestien, 2013, n° 885.

37
Cass. 1re civ., 22 oct. 1991, Valenciana, Rev. arb. 1992. 457, note P. Lagarde ; Rev. crit. DIP 1992. 113, note B. Oppetit ; JDI 1992. 177, note B. Goldman.

38
V. not. Cass. 1re civ., 4 juill. 1972, Hecht, JDI 1972. 843, note B. Oppetit ; Rev. crit. DIP 1974. 82, note P. Level ; Rev. arb. 1974. 67, étude Ph. Francescakis ; Cass. 1re civ., 20 déc. 1993, Dalico, Rev. arb. 1994. 116, note H. Gaudemet-Tallon ; JDI 1994. 690, note E. Loquin ; Rev. crit. 1994. 663, note P. Mayer. Bien que ces arrêts affirment que la validité de la clause compromissoire échappe à toute loi étatique en vertu d’une « règle matérielle du droit international de l’arbitrage », c’est en réalité aux règles matérielles françaises du droit de l’arbitrage international qu’ils soumettent la validité de la clause compromissoire.

39
Sulamérica Cia Nacional de Seguros SA and others v. Enesa Engelharia SA and others [2012] 1 Lloyd’s Rep. 671 ; [2013] 1 WLR 102 (CA). Sur cet arrêt, v. not. A. Arzandeh, « The Law Governing Arbitration Agreement in England », LMCLQ 2013. 31.

40
Sur ce point, v. not. D. Joseph, op. cit., n° 6.28 ; v. aussi A. Arzandeh, J. Hill, « Ascertaining the Proper Law of an Arbitration Clause under English Law », Jour. PIL 2009. 425.

41
Sur cette tendance, v. not. D. Joseph, op. cit., n° 6.30. V. par ex. Union of India v. McDonnell Douglas Corp [1993] 2 Lloyd’s Rep. 48 ; Sumitomo Heavy Industries Ltd v. Oil and Natural Gas Commission [1994] 1 Lloyd’s Rep. 45 ; Svenska Petroleum Exploration AB v. Government of the Republic of Lithuania (No 2) [2006] 1 Lloyd’s Rep. 181. Comp. XL Insurance v. Owens Corning [2000] 2 Lloyd’s Rep. 500 ; C v. D [2008] 1 Lloyd’s Rep. 239 (CA), en faveur du rattachement à la loi anglaise du siège de l’arbitrage.

42
Arsanovia Ltd & Ors v. Cruz City 1 Mauritius Holdings [2012] EWHC 3702 (Comm), [2013] 1 CLC 1040.

43
S. Bollée , Les méthodes du droit international privé à l’épreuve des sentences arbitrales, 2004, Economica, préf. P. Mayer ; Ch. Panou, Le consentement à l’arbitrage, 2011, IRJS, préf. V. Heuzé ; V. Heuzé, « Arbitrage international : quelle raison à la déraison », D. 2011. 2880.

44
On observera d’ailleurs que le caractère interne du différend, comme le fait qu’il implique des contrats d’assurance, conduisent également à s’interroger sur la question de savoir si ce n’était pas l’arbitrabilité du litige qui était en cause en l’occurrence, plutôt que la validité au fond de la convention d’arbitrage.

45
V. not. British Airways Board v. Laker Airways Ltd [1985] AC 58, p. 95 ; South Carolina Insurance Co v. Assurantie Maatschappij “De Zeven Provincien” NV [1987] AC 24, p. 40; Société Nationale Industrielle Aérospatiale v. Lee Kui Jak [1987] AC 871 (PC), p. 892 ; Airbus Industrie GIE v. Patel [1999] 1 AC 119, p. 133.

46
Sur les liens entre comity et injonctions anti-suit, v. not. T. C. Hartley, « Comity and the Use of Antisuit Injunctions in International Litigation », Am. Jour. Comp. Law, 1987, vol. 35, p. 487 ; S. Males, « Comity and anti-suit injunctions », LMCLQ 1998. 543 ; et plus largement sur l’exigence de comity v. L. Collins, « Comity in Modern Private International Law», Essays in Honour of Sir Peter North, Oxford University Press, Oxford, 2002, p. 89.